Desde hace meses se ha extendido una nueva práctica comercial entre las empresas, sobre todo entre los medios de comunicación digitales, consistente en ofrecer a los usuarios dos opciones para acceder al contenido del sitio web. O bien navegar gratis aceptando recibir publicidad dirigida o pagar una cuota y así evitar el seguimiento mediante cookies y, por tanto, la publicidad dirigida.

Esta estrategia se conoce como “Pay or Consent” o “Pay or OK” y genera muchas dudas sobre la validez del consentimiento obtenido por parte de los usuarios, que son obligados a suscribirse al servicio si no quieren aceptar la instalación de cookies.

Las autoridades holandesa y noruega así como la autoridad alemana de Hamburgo solicitaron al Comité Europeo de Protección de Datos que emitiera una opinión sobre en qué circunstancias y condiciones la práctica “Pay or Consent” podía implementarse por grandes plataformas online de un modo que fuese válido.

El pasado 17 de abril, el Comité publicaba su opinión arrojando cierta luz en este sentido, pese a que se trata de un documento dirigido a las grandes plataformas online (definición que no necesariamente se limita a las previstas en la Ley de Servicios Digitales ni en la Ley del Mercado Digital, sino que tiene en cuenta otros criterios como el número de usuarios, la posición en el mercado o el tratamiento de datos a gran escala). En propias palabras del Comité, los factores recogidos en esta opinión no aplican exclusivamente a este tipo de compañías, sino que algunas de las consideraciones reflejadas pueden servir de guía general.

A continuación, recojo las principales ideas:

• Es preciso empezar aclarando que no se trata de una práctica declarada ilegal en sí misma, sino que es necesario analizar caso por caso la validez del consentimiento obtenido. 

• Dicho lo anterior, el Comité considera que, en la mayoría de los casos, no es posible cumplir con los requisitos para un consentimiento válido si solo se ofrece a los usuarios como “alternativa equivalente” el pago de una tarifa.

• Se recomienda a las compañías que no implementen por defecto un modelo de “Pay or Consent”, sino que se ofrezca una alternativa equivalente que no implique el pago de una cuota. 

• Únicamente en caso de que la compañía considere (y pueda demostrar) que la alternativa equivalente requiere el pago de una cuota (aquí viene la novedad), se recomienda ofrecer una tercera opción que no implique el pago de una tarifa ni aceptar necesariamente la publicidad dirigida, sino publicidad menos intrusiva que requiera tratar menos datos personales o ninguno, como por ejemplo la publicidad contextual o general basada en temas de interés que el interesado haya seleccionado de una lista. 

De este modo, las compañías pueden seguir percibiendo ingresos publicitarios, respetando el derecho de los usuarios que no deseen recibir publicidad dirigida en base a su comportamiento. 

Se trata de una opinión que puede generar muchas preguntas de aplicación práctica, si bien ofrece una solución salomónica que puede contentar a las voces más críticas que consideran que la práctica “Paga o acepta las cookies” supone una presión indebida e influencia significativa para los usuarios, comprometiendo su libertad de elección, dado que la alternativa a la “gratuidad” implica el pago de una tarifa, obligándoles en muchos casos, a optar por la versión “gratuita” (con una cesión de datos “voluntaria” asociada), sin reflejar esta su elección genuina. 

El propio Comité ha señalado que próximamente emitirá guías con un ámbito mas amplio (no sólo dirigidas a las grandes plataformas online). En paralelo, la autoridad inglesa de protección de datos, Information Commissioner's Office (ICO), lanzaba el mes pasado una consulta pública sobre una propuesta regulatoria ante este tipo de prácticas comerciales.

Es un tema realmente complejo desde el punto de vista no sólo de protección de datos sino de competencia y protección de consumidores, que requiere un análisis caso por caso de la conveniencia de implementar este sistema comercial. 

Paula Garralón, abogada experta en privacidad y nuevas tecnologías en Bird & Bird