La reciente exigencia de incorporar un botón de rechazo a las cookies en los avisos, representa un hito crucial para la gestión de los datos y la publicidad digital. Esta novedad, impulsada por la actualización de la Guía sobre el uso de las cookies de la Agencia Española de Protección de Datos para alinearse con las directrices del Consejo Europeo de Protección de Datos, intensifica los desafíos ya existentes en la gestión y monetización de audiencias en modelos de negocio basados en la publicidad.

Como punto de partida, es crucial clarificar ciertos malentendidos comunes en torno a la privacidad y las cookies. A menudo se percibe que la monetización de datos conlleva una pérdida inevitable de privacidad. Sin embargo, esta perspectiva ignora la posibilidad de alcanzar un equilibrio justo entre los derechos de los usuarios y los intereses comerciales, un equilibrio que se reconoce tanto la normativa como por parte de las autoridades de protección de datos. Comprender este matiz es esencial para avanzar en el debate sobre la privacidad y la publicidad.

Como los lectores de PROGRAMMATIC SPAIN sabrán, la legislación actual exige el consentimiento para el uso o instalación de cookies u otros dispositivos de seguimiento en los terminales. La AEPD y la CNIL, sin embargo, admiten alternativas al consentimiento, siempre y cuando se ofrezca a los usuarios una elección genuina y equivalente, con la posibilidad real de aceptar o rechazar el consentimiento. La legalidad de estas alternativas depende de si existe una opción realista al servicio gratuito financiado por publicidad para aquellos usuarios que no deseen dar su consentimiento que, recordemos, debe ser libre, específico, informado e inequívoco.

Por tanto, estas autoridades otorgan la legitimidad a los muros de pago si estos cumplen ciertas condiciones y ofrecen una alternativa genuina a los servicios, ya sea gratuita o de pago, sin necesidad de aceptar el uso de cookies. Además, la jurisprudencia europea, en el caso Meta vs Bundeskartellamt, respalda este enfoque, enfatizando que los usuarios deben tener la libertad de rechazar el tratamiento de datos no esenciales sin perder el acceso al servicio y abriendo la puerta a ofrecer alternativas de servicio equivalentes, incluso pagadas, como forma de compensar la pérdida de ingresos publicitarios al no utilizar publicidad personalizada basada en la navegación del usuario. Estos muros son estratégicos para que los medios generen ingresos y cumplan con la normativa, siendo una alternativa a la monetización por publicidad basada en datos. Se justifica esta compensación por el derecho a recuperar ingresos publicitarios perdidos al no usar publicidad personalizada basada en la navegación del usuario.

Sin embargo, la implementación de muros de pago, o la estrategia “Pay or ok” enfrenta críticas relacionadas con la monetización de datos personales y su impacto en el acceso a la información y el uso de servicios. Este delicado asunto requerirá por parte de las empresas un enfoque responsable y creativo. En ese sentido, es importante recordar que en las plataformas online de gran tamaño que actúen como guardianes de acceso (tal y como se definen en la Ley de Mercados Digitales -DMA-), es crucial que los usuarios tengan alternativas reales de otros proveedores. De lo contrario, los usuarios no dispuestos a pagar solo tendrían la opción de dar su consentimiento, que no sería libre. Además, según se requiere en los considerandos 36 y 37 de la DMA, se debe permitir que los usuarios puedan elegir libremente participar en tales prácticas de tratamiento de datos e inicio de sesión ofreciéndoles una alternativa menos personalizada, aunque equivalente, y sin condicionar el uso del servicio básico de plataforma o de determinadas funcionalidades de este al consentimiento del usuario final. 

En paralelo, nos enfrentamos a la inminente desaparición de las cookies de terceros, y a iniciativas como el Consent Mode V2. Ambos, los muros de pago y el Consent Mode V2, son respuestas a la creciente demanda de una mayor protección de la privacidad. Mientras que el Consent Mode V2 proporciona una forma para que los usuarios controlen cómo se recopilan y utilizan sus datos para publicidad, los muros de pago ofrecen una alternativa de monetización que no depende del tratamiento y comercialización de datos para fines publicitarios. 

A esto se suma, como venimos contando en Programmatic Spain, la próxima aplicación de la Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act) a mediados del próximo mes de febrero. La DSA introducirá también cambios significativos en el sector publicitario, exigiendo una mayor transparencia y responsabilidad en el uso de datos personales.

Sin embargo, también tenemos noticias que facilitan el negocio, con la nueva Guía de la AEPD sobre cookies de medición y analítica flexibilizando las condiciones para su uso sin requerir consentimiento. Las cookies de analítica quedan exentas de consentimiento si se limitan a medir el rendimiento del sitio exclusivamente para el editor, producen datos estadísticos anónimos, no se combinan con otros tratamientos de datos, y no se comparten con terceros ni se usan para seguimiento agregado en varios sitios o aplicaciones. Sin embargo, aún se requiere informar a los usuarios sobre su uso, limitar su duración a 13 meses y, en caso de ser gestionadas por un proveedor, firmar un contrato de tratamiento y realizar evaluaciones de cumplimiento.

La combinación de cambios normativos, evolución tecnológica y nuevas expectativas de los usuarios configura un paisaje donde los profesionales del sector, tanto los equipos de negocio como los legales, deben estar continuamente informados y formados. Mantenerse al día con estas evoluciones legales y tecnológicas no es solo crucial para el cumplimiento y la adaptación, sino también para garantizar la viabilidad y ética en las prácticas de negocios digitales. Este conocimiento profundo y actualizado será esencial para navegar con éxito en este entorno dinámico y en constante cambio.

Paula Ortiz, abogada y asesora ejecutiva. Regulación digital & public policy.