El panorama del marketing digital puede experimentar nuevas fronteras interpretativas con la reciente publicación de las directrices actualizadas sobre el interés legítimo por parte del Comité Europeo de Protección de Datos, órgano que aglutina a todas las autoridades de protección de datos europeas. Esta revisión, que actualiza criterios establecidos hace una década, llega en un momento crucial, marcado por sentencias muy significativas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que redefinen el marco jurídico del marketing digital.

El interés legítimo, frecuentemente malinterpretado y relegado a un segundo plano frente al omnipresente consentimiento, constituye una base legal fundamental en el Reglamento General de Protección de Datos para el tratamiento de datos personales con fines comerciales. De hecho, el TJUE ha marcado un punto de inflexión con la reciente sentencia sobre el caso de la Real Federación de Tenis Holandesa. En este caso, la Autoridad Holandesa de Protección de Datos había cuestionado la legitimidad de compartir datos de tenistas con patrocinadores. El Tribunal, que respalda las preocupaciones previas de la Comisión Europea sobre una interpretación excesivamente restrictiva de la autoridad holandesa, ha establecido un precedente crucial: los intereses puramente comerciales no pueden ser excluidos automáticamente como intereses legítimos, siempre que se implementen las salvaguardas necesarias.

Respecto a esta base de legitimación el grupo de autoridades, en su documento, hace referencia a los tres requisitos, que no son novedosos pero se reinterpretan a la luz de reciente jurisprudencia y da pautas sobre cómo debería ser interpretado:

1. Debe existir un interés legítimo real y actual, no meramente especulativo

2. El tratamiento debe ser necesario para alcanzar ese interés, sin que existan alternativas menos intrusivas

3. Los derechos fundamentales del interesado no deben prevalecer sobre el interés perseguido, lo que implica realizar un ejercicio de equilibrio entre los derechos e intereses en juego

Impacto en el Marketing Digital 

La interpretación del marketing directo como interés legítimo en el contexto del RGPD presenta una complejidad jurídica que merece especial atención. 

Al respecto, la jurisprudencia del TJUE ha matizado significativamente este concepto. En particular, resulta especialmente relevante su interpretación expansiva sobre qué constituye marketing directo, incluyendo la publicidad personalizada y las comunicaciones comerciales que alcanzan directa e individualmente al consumidor (incluyendo los banners publicitarios). No obstante, esta interpretación, aunque proporciona cierta flexibilidad a los responsables del tratamiento, no debe interpretarse como una carta blanca para cualquier actividad de marketing, pues aún requiere el cumplimiento de las tres condiciones acumulativas establecidas: la existencia de un interés legítimo real, la necesidad del tratamiento y la no prevalencia de los derechos fundamentales del interesado.

En particular, ha de tenerse en cuenta el nivel de intrusión de las prácticas de marketing, ya que las autoridades de protección de datos consideran prácticas altamente intrusivas la elaboración de perfiles y el seguimiento en múltiples plataformas. Señalan como menos intrusivas el envío de la misma comunicación comercial a clientes que ya han comprado productos similares.

Por otro lado, el sector se enfrenta a una situación paradójica. Mientras el Considerando 47 del RGPD reconoce explícitamente el marketing directo bajo el paraguas del interés legítimo, la realidad práctica se ve sustancialmente limitada por la interacción con la Directiva ePrivacy, que requiere el consentimiento para numerosas actividades de marketing y el uso de cookies y otras técnicas de personalización. Esta superposición normativa, aunque busca proteger los derechos de los interesados, ha creado un escenario complejo donde el interés legítimo como base jurídica para el marketing queda significativamente restringido, y genera un marco regulatorio que, si bien es garantista, puede resultar excesivamente sofocante en comparación con otros sectores.

El verdadero desafío para las organizaciones radica en encontrar el equilibrio entre la innovación comercial y la protección de los derechos fundamentales. Las nuevas directrices, actualmente en consulta pública hasta noviembre de 2024, sugieren que este equilibrio es alcanzable mediante un análisis riguroso y una documentación exhaustiva de cada decisión.

Por otro lado, resulta crucial que la futura normativa ePrivacy se alinee mejor con el RGPD en lo referente al interés legítimo, pues su actual rigidez puede estar obstaculizando prácticas de marketing que, bajo el RGPD, podrían ser legítimas y respetuosas con los derechos de los interesados.

Paula Ortiz, Co-CEO de TheLegal.School